不宜将初犯作为从宽处罚依据

初犯是指被告人实施指控的犯罪前没有被判过刑，即通常所说的被告人无前科。在刑事诉讼中，被告人或辩护人有时会提出“被告人系初犯，建议从宽处罚”的意见，而有的裁判文书也将初犯作为从宽处罚的依据。

笔者认为，不宜将初犯作为从宽处罚的依据，在初犯情形下，对被告人正常量刑即可，不存在从宽从严处罚的问题；恰当的做法是对初犯正常量刑，对具有自首、累犯等从宽从严量刑情节的，在初犯之基准刑的基础上从宽从严处罚。理由如下：

第一，将初犯作为从宽处罚的依据存在逻辑障碍。量刑大致分为两步，首先根据犯罪事实确定基准刑（确定基准刑是以初犯情形为假设的），然后用累犯、前科、自首等量刑情节调节基准刑，依法确定宣告刑。量刑有三种情形：第一种情形是从宽处罚；第二种情形是从严处罚；第三种情形是既不从宽也不从严的“正常”量刑。从宽从严，是相对于第三种情形的从宽从严，而不是第一种情形相对于第二种情形的从宽和第二种情形相对于第一种情形的从严。从逻辑上讲，被告人要么是初犯，要么不是初犯，二者必居其一。如果以被告人有前科为由对被告人从严处罚（前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外），以被告人系初犯为由对被告人从宽处罚的话，那么，在什么情况下才应该对被告人“正常”量刑呢？也就是说，如果将初犯作为从宽处罚依据，将会导致对被告人要么从宽处罚，要么从严处罚，“正常”量刑反无容身之处，而这显然是不合逻辑的。量刑需要论证，论证的底线是遵循形式逻辑规则，如果违反形式逻辑规则，即使量刑结果是适当的，就论证本身而言也并不能令人信服。

第二，难以从初犯本身推断出行为的社会危害性及被告人的人身危险性小。对被告人量刑的主要依据是其行为的社会危害性及被告人的人身危险性。社会危害性大小主要由犯罪事实本身以及实施犯罪的时空环境等背景因素决定，犯罪后积极抢救被害人、退赃、退赔等案件事实一定程度上也会减轻犯罪行为的社会危害性。也就是说，犯罪行为的社会危害性大小与被告人是否系初犯无必然联系。因此，从社会危害性的角度看，初犯不宜作为从宽处罚依据。

一般而言，被告人有前科，说明其人身危险性较大，但不能据此推导出“被告人无前科，说明其人身危险性小”这一结论，因为只有通过被告人在罪前、罪中、罪后的一系列行为才能判断被告人人身危险性的大小，不能凭被告人无前科就断定其人身危险性小。因此，从人身危险性的意义上讲，初犯也不宜作为从宽处罚依据。

　　（作者单位：吉林省长春市中级人民法院)